广东经纶律师事务所http://www.wscygc.com/广州知名综合性律师事务所RainbowSoft Studio Z-Blog 2.2 Prism Build 140101zh-CNWed, 03 Jul 2019 11:14:40 +0800 经纶所当选为广东省政府采购协会第二届监事单位3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1138.htmlWed, 03 Jul 2019 10:41:42 +0800http://www.wscygc.com/post/1138.html 2019528日,广东省政府采购协会第二届第一次会员大会在广州顺利召开,大会按照协会章程对理事会进行了换届选举,产生了新一届会长、副会长、理事、监事单位和秘书长。广东经纶律师事务所凭借其在政府采购法律服务方面的独特优势,当选为该会第二届监事单位。

 

      广东经纶律师事务所当选为广东省政府采购协会第二届监事单位。

 

     广东省政府采购协会第二届第一次会员大会现场。

 

广东省政府采购协会是一家专注于为政府采购、企业采购和公共采购提供专业服务的非营利性行业协会,是由在广东省从事政府采购、企业采购、公共采购活动的集中采购机构、社会中介代理机构、供应商等企事业单位,从事法律工作和采购理论研究社会团体,以及银行等金融机构自愿组成。该协会成立的宗旨和服务包括:宣传国家和地方的法律、法规和政策,及时为会员传递和解读最新政策法规;传播专业知识,组织政府采购、企业采购业务学习培训;收集和发布国内外采购行业信息,提供专业法律咨询服务等。


广东经纶律师事务所作为知名的综合性律师事务所,在政府采购法律服务方面具有丰富的经验,拥有多位在该领域富有建树的专业律师,多年来为广东省政府采购中心及广东省公共资源交易中心提供过大量的法律服务。经纶本次当选为广东省政府采购协会监事单位,实至名归。


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经纶聚焦http://www.wscygc.com/post/1138.html#commenthttp://www.wscygc.com/feed.asp?cmt=1138
中共广东经纶律师所党支部开展清明拜祭革命先烈主题党日活动3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1137.htmlThu, 27 Jun 2019 11:23:29 +0800http://www.wscygc.com/post/1137.html 缅怀先烈,继承遗志,强化党性!

 

——中共广东经纶律师所党支部开展清明拜祭革命先烈主题党日活动

 

 

阳光明媚,春风送暖!为缅怀先烈,传承红色基因,强化党性,中共广东经纶律师事务所支部组织支部党员19人于2019年3月29日来到广州起义烈士陵园开展清明拜祭革命先烈活动。

全体党员参观学习了广州起义的光荣革命历史的陈列资料,重温入党誓词,向先烈敬献鲜花,缅怀革命先烈的丰功伟绩。

 



 

本次主题党日活动是广东经纶律师事务所支部规范化建设内容的重要组成部分,也是支部强化党员理想信念,提高党性修养,加快推进“两学一做”工程的举措。通过此次特殊党日活动,使党员心灵不断净化,斗志不断增强,党性不断提高。同志们纷纷表示要以此次活动为契机,不忘初心,牢记使命,把坚定的理想信念转化成工作动力,兢兢业业服务社会,服务当事人,为我国法治建设和经济建设贡献力量!

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经纶党建http://www.wscygc.com/post/1137.html#commenthttp://www.wscygc.com/feed.asp?cmt=1137
经纶苏祖耀、游植龙律师再次获聘为华南师范大学律师学院兼职教授3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1136.htmlWed, 29 May 2019 10:27:56 +0800http://www.wscygc.com/post/1136.html  

       

 

苏祖耀(右)、游植龙律师再次获聘为华南师范大学律师学院兼职教授,两人在接受续聘证书后合影。


5月11日,“华南师范大学律师学院兼职教授聘任仪式暨兼职教授座谈会”在华南师范大学石牌校区举行。广东省司法厅副厅长梁震、华南师范大学律师学院院长张永忠等领导以及受聘的兼职教授出席了座谈会。广东经纶律师事务所合伙人、一级律师苏祖耀、游植龙再次受聘为华南师范大学律师学院兼职教授。

作为华南师范大学律师学院兼职教授,苏祖耀、游植龙律师分别为该律师学院举办的广东省申请律师执业人员集中培训班讲授公司法律师实务和婚姻家事法律师实务课程,他们的授课获得参训实习律师们的一致好评。现再次受聘,也是主管机构对苏祖耀、游植龙律师专业水平和教学成果的充分肯定  

   

 



 

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经纶游植龙律师获评广东司法警官职业学院律师学院“2018年度最受欢迎教师”3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1135.htmlMon, 27 May 2019 14:46:32 +0800http://www.wscygc.com/post/1135.html



   2019年5月,
根据广东司法警官职业学院律师学院2018年共4期申请律师执业人员集中培训班教学质量综合测评结果,广东经纶律师事务所合伙人、一级律师、广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任游植龙被评为广东司法警官职业学院律师学院“2018年度最受欢迎教师”。


“最受欢迎教师”评选是广东司法警官职业学院律师学院对获奖教师严谨的治学态度、扎实的教学技能和诲人不倦、崇高人格魅力的肯定与感谢,是激励教师上好课、调动教师积极性、增强教师责任心和使命感的有效途径。


自2012年广东司法警官职业学院律师学院挂牌成立至今,游植龙律师已为广东司法警官职业学院律师学院“申请律师执业人员集中培训班”共17期、近4000名学员讲授婚姻家事律师实务课程,深受好评。

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经纶苏祖耀博士就“养犬管理条例”修订稿向广州市公安局提出专家论证意见3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1134.htmlWed, 08 May 2019 10:28:19 +0800http://www.wscygc.com/post/1134.html 2019年4月30日,广东经纶律师事务所管委会主任、高级合伙人苏祖耀博士应邀参加广州市公安局召开的《广州市养犬管理条例》修订问题专家论证会,苏律师就相关问题提出了自己意见【意见摘要见附录《<广州市养犬管理条例>修订问题论证意见》】。

作为广州市政府的法律顾问和广州市人大城建与环境资源委的专家,苏祖耀博士经常应邀参加有关地方立法、制定规章、投资项目、法律疑问等重大问题的论证,并发表专家意见。基于保密要求,这些咨询意见大多是不宜公开的,随附的《<广州市养犬管理条例>修订问题论证意见》为可公开部分内容的摘要


附:

《广州市养犬管理条例》修订问题论证意见

(简要)

广东经纶律师事务所 苏祖耀


广州市公安局:

针对贵局就《广州市养犬管理条例》修订稿提出的六个待论证问题,提出我个人的管见,供参考。

一、养犬管理主管部门职责调整,由主管部门由公安机关变更为城市管理和综合执法部门是否更符合城市管理理念?

意见:公安机关是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量,首要任务是维护国家安全,维护社会治安,主要职责是打击治安违法和刑事犯罪,工作本质在于维护公共安全。养犬行为属于民事行为,养犬管理主要是城市管理中具体事务管理,涉及公共安全的成分较少。《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定,城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。英、美、法、日本等发达国家及我国港澳台地区 也不是由警察负责养犬管理,国内的杭州、深圳、郑州、银川、克拉玛依等地养犬主管部门已是城管部门。养犬管理主管部门调整为城市管理和综合执法部门,只有当相关行为违反《治安管理处罚法》或《刑法》时公安机关才介入,符合相关法律法规的立法精神和城市管理理念。

提请注意:《修订稿》第四条写明:“养犬行政主管部门可以委托符合法律、法规规定条件的组织实施养犬管理的具体事务。”行政委托是法律允许的,但是是有限制的,《广州市城市管理综合执法条例》第十条规定“城市管理综合执法机关聘用的人员不得实施行政处罚和行政强制。”因此受委托具体实施养犬管理事务的组织和个人,同样没有行政处罚与行政强制的权力,第四条的表述容易引起歧义。建议在本条末尾加上“涉及行政决定、行政处罚、行政强制的事务除外。”

二、增加物业服务企业管理犬只的责任是否可行?

意见:《修订稿》第五条的表述与其法律依据有出入。《物业管理条例》第四十五条、《广东省爱国卫生工作条例》第二十五条、《苏州市养犬管理条例》第六条等,均规定的是“出现违反规定的行为,物业服务企业有义务制止并报告有关部门。”在没有出现违反规定的行为时,物业服务企业没有义务向行政管理机关做定期汇报。物业服务企业不是行政管理机关的下属单位,行政管理机关无权强制要求其做定期汇报。根据《立法法》第80条,设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务,应通过法律或者国务院的行政法规、决定、命令进行。《国务院关于加强法治政府建设的意见》第9条规定:“地方各级行政机关和国务院各部门要严格依法制定规范性文件。各类规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项,不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。”但物业服务企业对居住区内的养犬住户情况进行摸查、整理、造册,确实有利于对犬只的管理,建议修改为:“物业服务企业可以对居住区内的养犬行为依法制订管理制度,对养犬情况进行摸查、整理、造册,要求居住区内的养犬进行登记和管理。对有违反本条例的违法行为,物业服务企业应向养犬行政主管部门进行报告,协助有关行政管理部门对违法养犬行为进行调查取证”。

三、取消养犬管理费是否可行?

意见:取消养犬管理费,符合建设服务型政府、便民利民、为民减负的政策精神。据悉,因为收费,许多养犬居民干脆不登记,致使许多犬只没法纳入规范管理,而且收费也很有限。需要注意的是,市民是对养犬管理费的不满来自于没有享受到政府服务。因此取消养犬管理费,并不意味着养犬管理行政主管部门提供的服务能够减少。如因为取消养犬管理费而减少服务范围或降低服务质量不符合上述政策精神。既然免费登记,如果发现没有登记而被处罚,养犬人就更没借口了。

四、增加犬吠扰民的处罚认定标准是否合适?

意见:《修改稿》第四十五条最后一款“前款规定的犬只噪音干扰他人正常生活行为,有居民投诉并经居民委员会、业主委员会、物业服务企业或者养犬人相邻最近一户居民证实的,公安机关可以依法处罚。”目的是明确认定标准,因为犬吠由于其突发性与随机性的特性,难以取证。

但是,应注意:1、对犬吠扰民的处罚,首先应是不告不理,狗叫是天性,偶尔的鸡犬之声相闻是社会和谐的景象,而且相邻关系原则是合理容忍,若有投诉,应先由居民投诉至就近的居民委员会或(和)业主委员会或(和)物业服务企业,由居民委员会、业主委员会、物业服务企业等到现场核实,如果已纠正并且已取得谅解行政机关就不必处罚了。2、如果坚持投诉至养犬管理行政主管机关要求处理,养犬管理行政主管机关应当通知就近的物业服务企业或业主委员会进行核实。在没有物业服务企业或出现其他情况,必须由养犬管理行政主管机关做第一手调查,仅有居民委员会、业主委员会、物业服务企业证实是不够的,因为他们是机构,应由居民证实才可以。“相邻最近一户居民证实”的表述不够严谨,何为最近一户?最近一户不愿作证,但更远的住户都受到犬吠干扰并愿意作证岂不干扰更是事实?除非是多户投诉,如果只有一户投诉,除投诉人外,应有一户以上的邻近居民作证或其他证据证实确有犬吠扰民,才可实施处罚,否则,提起行政复议和行政诉讼的几率会很高,浪费行政和司法资源。

五、加大犬只伤人处罚是否可行?

意见:因为社会经济水平的提高,现有罚款标准不足以震慑,加大处罚可以理解。但是,根据《行政处罚法》第十三条的规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”

《治安管理处罚法》第七十五条规定:“饲养动物,干扰他人正常生活的,处警告;警告后不改正的,或者放任动物恐吓他人的,处二百元以上五百元以下罚款。驱使动物伤害他人的,依照本法第四十三条第一款的规定处罚。”同法第四十三条第一款规定:“殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

没有管理好饲养犬只导致犬只伤人的情形,明显要轻于“驱使动物伤害他人”,因此,处罚不得超过“处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

《修订稿》第五十一条第二款规定的二千元以上五千元以下罚款为单处罚款,较之《治安管理处罚法》的可拘留十天并处罚款五百元要轻,但罚款的幅度比《治安管理处罚法》的罚款幅度要大,根据《行政处罚法》第十三条的规定,给予行政处罚的行为、种类和幅度均要在上位法的范围之内,因此在《治安管理处罚法》没修改前,不建议加重犬只伤人的罚款力度。吊销养犬登记证、没收犬只、拘留十天、罚款五百,另外要承担民事责任,构成犯罪的还可追究刑事责任,威慑力已足够。

六、养犬行政处罚纳入公共信用体系,实施联合惩戒是否可行?

意见:1、养犬行政处罚是众多的行政处罚之一,目前其他大量的行政处罚没有纳入公共信用体系,如交通违章。建议不宜随意纳入公共信用体系,养犬行为不规范不处罚,大多与诚信没有直接关系。公民欠巨款不还即使被法院判决偿还,如果判决后他马上偿还,法院也不能将其列为失信人,更遑论因养犬行为不规范被罚一二百元而他马上就缴了罚款?违法与惩罚相适应是文明社会的法治要求。

2、如果确实要纳入公共信用体系,最多是在处罚超期没交罚款,或者在一定期限内多次被处罚的,才可以纳入。

3、纳入公共信用体系的本质,是“行政处罚信息公示”。对于行政处罚信息公示制度,尚未有国家层面的法律进行规范,包括公示的方式、公示的内容、公示的期限以及被公示人的救济等。因此纳入公共信用体系,应考虑周到,不得公开超过处罚内容的当事人隐私信息、不应永久性公示。如南宁市规定:自2017年7月31日起,行政处罚信息在公示网站公示期限暂定为一年;涉及严重失信行为的行政处罚信息(范围详见相关链接)公示期限暂定为三年,法律、法规、规章另有规定的从其规定。

    4、一般的“联合惩戒”包括“不得招录为公务员、不能等级为事业单位法人、不得担任国企高管、不得参与行业评优”等等,联合惩戒不属于行政处罚的种类,也不是法定的行政主管机关的权力。是对于“失信人”这一规避法律规定的特殊群体的特殊处理方式。养犬人的违法行为,与失信人的性质完全不同,建议不实施联合惩戒。

七、其它建议

1、修改稿赋予犬只留验场所很多权限,例如第三十六条、第三十七条规定犬只留验场所的权限很广,建议应设立健全的管理制度,否则很有可能发生私下的倒买倒卖可能性。

2、建立扣分养犬资格限制制度。为了限制那些素质特差、完全不顾他人感受、累罚不改、对罚款也不在乎的养犬人,建议在一定期限内因养犬行为被罚款超过一定数额或被拘留而被吊销养犬登记证的,在一定期限内不得养犬。

3、为了提高犬只行为的规范性,可以尝试类似国外模式,社会机构可以建立犬只培训基地对大型犬只进行接受社会化训练一到两个星期;或尝试推广犬只幼教培训项目。

上述意见,供参考。

 

    广东经纶律师事务所

    苏祖耀  律师

    2019年4月30日


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经纶新闻http://www.wscygc.com/post/1134.html#commenthttp://www.wscygc.com/feed.asp?cmt=1134
游植龙律师在“第6届中国婚姻家事法实务论坛”上作主题发言3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1133.htmlFri, 26 Apr 2019 10:39:12 +0800http://www.wscygc.com/post/1133.html

 

由中国法学会婚姻法学研究会、中国人民大学法学院主办的“第6届中国婚姻家事法实务论坛”于4月20日在北京中国人民大学召开。来自婚姻家事法领域的专家学者、法官、律师、公证员以及立法机关、政府、妇联、公益组织等代表近400人参加了论坛。


广东经纶律师事务所一级律师、广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任、广东省法学会婚姻法学研究会副会长游植龙律师在论坛上作了《“24条”废止与婚姻家庭编夫妻共同债务制度规范》的主题发言。


 

游植龙律师在发言中认为:


我国夫妻共同债务的认定,《婚姻法》第41条规定了“为夫妻共同生活所负的债务”的认定原则(一般称为“用途论”),而《婚姻法》司法解释(二)第24条的规定则以“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务,应当按夫妻共同债务处理”作为推定规则(一般称为“时间论”)。


最高人民法院院长信箱《关于“撤销婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答复》提出了“内外有别论”。从全国人大法工委胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》对婚姻法第19条、第41条的释义分析,夫妻共同债务的认定只有“为夫妻共同生活所负的债务”这个统一标准,既对夫妻之间产生法律效力,也对债权人产生法律效力,根本没有内外之分,“内外有别论”明显违反了婚姻法立法原意,会造成法院判决的自相矛盾和混乱,严重影响法院判决的尊严。


《婚姻法》司法解释(二)第24条对夫妻共同债务的认定规则及举证责任分配存在问题,无法将应当认定的合理的共同债务与恶意的、非法的、不当的债务进行区分,导致不知情、未受益的配偶被无辜负债,丧失法的正义价值。


最高人民法院于2018年1月发布的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,实质宣告了“24条”的废止,该司法解释不仅适用于夫妻之间对共同债务纠纷的认定,也适用于对债权人主张权利时的夫妻共同债务认定,摒弃了“内外有别论”。新的司法解释存在的问题是没有涉及到如何判断“为家庭日常生活需要”及其举证责任的承担,同时对“夫妻共同生产经营”如何理解争议较大。


为解决此问题,建议在民法典婚姻家庭编中采取例示性立法方式,用原则界定、举例说明加兜底条款的方式规定。规定“婚姻关系存续期间,夫妻合意或为夫妻共同生活所负的债务,为夫妻共同债务”的基本原则,同时作出举例说明,并明确举证责任的承担主体。 


 

 

建议条款为:

婚姻关系存续期间,夫妻合意或为夫妻共同生活所负的债务,为夫妻共同债务。有下列情形之一的,属于夫妻共同债务:(一)为家庭日常生活需要所负的债务;(二)夫妻双方共同签字或者一方明确追认等共同意思表示所负的债务;(三)其他应当属于夫妻共同债务的情形。

夫妻合意或为夫妻共同生活所负的举证责任,由主张属于夫妻共同债务的一方承担。



 

游植龙律师简介


游植龙,广东经纶律师事务所合伙人、一级律师,广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任,广东省法学会婚姻法学研究会副会长兼秘书长,知名婚姻家事律师。长期关注社会民生、推动婚姻法律的完善,对《婚姻法》司法解释(三)的多条建议意见得到最高人民法院采纳,多年对《婚姻法》司法解释(二)第24条夫妻共同债务问题提出废改建议并为该条的最终修正作出贡献;积极推动行业发展,先后推动了广州市律师协会婚姻家庭法律专业委员会、广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会、中华全国律师协会婚姻家庭法专业委员会的成立。


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经纶新闻http://www.wscygc.com/post/1133.html#commenthttp://www.wscygc.com/feed.asp?cmt=1133
【经纶喜报】我所11位律师荣获2018年度广州律协奖项3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1132.htmlMon, 22 Apr 2019 10:23:43 +0800http://www.wscygc.com/post/1132.html
    广州市律师协会于2019年4月16日正式公布了2018年度广州律协奖项评选结果,经纶律师在这次评奖中表现亮眼,共有11名律师荣获五项大奖(名单如下)。


 获奖名单 

 

一、理论成果奖

1、蔡海宁

2、游植龙


二、业务成果奖

1、段威武、袁丹、黄志发、黄诗曼(实习人员)

2、吴耿锋

3、谢明


三、维护社会稳定奖

1、陈云龙


四、优秀专门委员会委员

1、符忠


五、优秀专业委员会委员

1、贾远鸿


广州市律师协会日前公布了《关于2018年度广州市律师协会奖项评选获奖名单公示的通知》,对获奖名单进行了公示,公示期满后,市律协正式公布了评奖结果。

本次获奖,是广州市律师协会对经纶律师专业水平的高度认可。经纶律师将珍惜荣誉,不断提升自身业务素养,以专业的知识技能与勤勉的工作态度,致力于为客户提供卓越优质的法律服务,努力为构建和谐社会、推动国家法治建设作出更大的贡献。

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经纶新闻http://www.wscygc.com/post/1132.html#commenthttp://www.wscygc.com/feed.asp?cmt=1132
【马占福律师】“双合同”诉讼的困境与出路3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1131.htmlTue, 16 Apr 2019 15:34:16 +0800http://www.wscygc.com/post/1131.html  



导读:自从政府实行房地产市场调控政策以来,为了规避政府的“限价令”,开发商采取了包括“双合同”等方式,达到自己以预期价格销售房屋的目的。作者马占福律师代理的广州中院粤01民终15723号等案件的判决,法院以最新生效的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条所规定的虚假行为和隐藏行为效力的法律规则为依据,认定装修合同为双方当事人的虚假意思表示,应为无效。这无疑为“双合同”诉讼指明了一条通路,是“双合同”诉讼困境中的出路。但该判决也有不足之处:“双合同”无论是《商品房买卖合同》还是《装修合同》,都没有体现开发商的真实意图,也就是说,无论是《商品房买卖合同》还是《装修合同》都包含开发商的虚假意图,两者都有无效的部分。广州中院只认定《装修合同》意思表示虚假还是不够的。只有否定了《商品房买卖合同》中原来约定的买卖价格,才能重新认定新价格;只有否定了《装修合同》中承揽人的合同主体、承揽人的装修服务、装修款,才能完全否定《装修合同》中的装修款,而认定为其是房价总款的一部分。这样有关案件的判决才更周全。

 

 

 


自从政府实行房地产市场调控政策以来,为了规避政府的“限价令”,开发商采取了包括“双合同”等方式,达到自己以预期价格销售房屋的目的。虽然法院将“双合同”诉讼作为一个案件立案和审理了,但此前法院的有关判决实际上在法律依据上并非非常明确,法院实际上并没有找到一个明确的法律依据支持其认定。也就是说,实际上法院在有关判决中在法律层面并未完全超脱“双合同”诉讼的法律困境。本律师代理的广州中院粤01民终15723号等案件的判决,法院以最新生效的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条所规定的虚假行为和隐藏行为效力的法律规则为依据,认定装修合同为双方当事人的虚假意思表示,应为无效。这无疑为“双合同”诉讼指明了一条通路,是“双合同”诉讼困境中的出路。

 

一、“双合同”在法律上的表象与实质

 

所谓“双合同”,即开发商要求购房者与开发商之间按政府指导价签订购房合同外,还指定购房者与第三方装修公司签订《装修合同》。也就是说,一个购房合同行为,同时包含两个合同及合同关系:(1)出卖人与买受人之间的《商品房买卖合同》;(2)买受人与第三方之间的《装修合同》。

从法律上讲,表面上看,这是两个相互独立的合同:

1.从合同主体看,《商品房买卖合同》的合同主体是出卖人和买受人;《装修合同》的合同主体是买受人和出卖人与买受人之外的第三人。

2.从合同标的看,《商品房买卖合同》的合同标的是商品房,其合同标的是物;《装修合同》的标的是装修承揽人对商品房提供装修服务,其合同标的是服务而不是物。

3.从合同相对性原则看,两个合同更应是相互独立的。合同相对性原则包含了非常丰富和复杂的内容,并且广泛体现于合同中的各项制度之中,法学界一般都将其概括为以下三个方面:

(1)主体的相对性,即指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。从双合同来讲,《商品房买卖合同》合同关系只能发生在出卖人和买受人特定主体之间,只有出卖人和买受人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼;《装修合同》合同关系只能发生在买受人和承揽人特定主体之间,只有买受人和承揽人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

(2)内容的相对性,即指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有合同约定的权利,并承担该合同约定的义务,当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利,更不负担合同中约定的义务。从双合同来讲,就《商品房买卖合同》来讲,只有出卖人和买受人才能享有该合同约定的权利,并承担该合同约定的义务,当事人以外的任何第三人不能主张该合同上的权利,更不负担该合同中的义务;就《装修合同》来讲,只有买受人和承揽人才能享有该合同约定的权利,并承担该合同约定的义务,当事人以外的任何第三人不能主张该合同上的权利,更不负担该合同中的义务。

(3)责任的相对性,即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。从双合同来讲,就《商品房买卖合同》来讲,违约责任只能在特定的合同关系当事人即出卖人和买受人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任;就《装修合同》来讲,违约责任只能在特定的合同关系当事人即买受人和承揽人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。

根据合同相对性原则,除法律、合同另有约定以外,只有《商品房买卖合同》和《装修合同》当事人才能享有各自合同约定的权利,并承担各自合同约定的义务;《商品房买卖合同》和《装修合同》当事人以外的任何第三人不能主张合同约定的权利,更不负担合同中约定的义务;第三人不能向合同的任何一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

从上述情况看,要想对《商品房买卖合同》和《装修合同》的任何一方当事人提起诉讼就要提起两个诉讼:商品房买卖合同纠纷之诉及装修合同纠纷之诉。这就会使“双合同”诉讼陷入困境:

(1)买受人要想追究开发商逾期交楼、办证的违约责任,就要提起商品房买卖合同纠纷之诉及装修合同纠纷之诉两个诉讼。浪费了买受人大量的时间、精力和财力,对买受人很不经济。

(2)法院要查明商品房买卖合同及装修合同两个合同双方当事人的真实意思表示,如果不审查另外一个合同中当事人的真实意思表示也特别困难。两个合同应结合起来审查才可能得到真实、客观的结果。

(3)从诉讼程序上讲,为了查明商品房买卖合同真实的交易价款,法院不得不终止该案的审理,等待装修合同纠纷之诉的审理结果。因为在“双合同”中,往往装修合同并非当事人的真实意思表示,装修款并非真正装修款,而是购房款的一部分。那么,法院得先查明装修合同中当事人的真实意思表示,进而才能审理商品房买卖合同纠纷。程序上回拖得非常漫长。

(4)法院把它们分成两个案件,无疑会增加诉讼成本、浪费诉讼资源。

总之,如果从“双合同”的表象出发,把“双合同”诉讼分成两个案件处理,“双合同”诉讼就会陷入困境。

幸好法院目前并没有从“双合同”的表象出发对“双合同”诉讼立案和审理;而是将“双合同”诉讼作为一个案件立案和审理。这样做是非常正确的,它抓住了“双合同”的实质,而不仅仅从表象上认识“双合同”问题。

但实质上,“双合同”是开发商为了规避政府“限价令”而采取的对策,开发商最初的真实意图是想让商品房的买卖价格表面看起来并没有实质上高。它对房产市场无疑带来诸多危害。有人把这种危害总结为下面六个方面:(1)扰乱市场价格信号。它导致一手住宅房价官方数据失真,扰乱市场价格信号,减弱了政策调控力度,使房价明降暗升。(2)贷款偿付压力增大。“双合同”导致购房者大幅度提高购房首付比例,且在前期负担很大月供压力。(3)违约退赔金额少。一旦出现如本案情况类似的逾期交楼、办证或其他违约情形,按购房合同价款总价为基数计算违约金较低,开发商可以此降低其违约成本。(4)委托装修维权难。在开发商交付房屋时,购房者若因其他原因要求退房,由于开发商与购房者签订的《装修合同》多属于关联装修公司的承揽合同,对于装修费用产生争议,能否全额退还存在很大风险。(5)委托收楼风险大。部分开发商在购房合同会增设委托装修公司收楼条款,约定开发商在交楼日直接向指定的装修公司交楼,而购房者不能实际参与收楼行为。(6)再次出售成本高。按照现行税法规定,二手房个人所得税可选择按照“核定征收”和“据实征收”两种方式。应纳房产个人所得税的税基为出售房屋过户价格的1%或者卖房利润的20%。“双合同”模式的购房者在出售房屋时,会面临更高额的税费。

虽然法院将“双合同”诉讼作为一个案件立案和审理了,但此前法院的有关判决实际上在法律依据上并非非常明确,法院实际上并没有找到一个明确的法律依据支持其认定。也就是说,实际上法院在有关判决中在法律层面并未完全超脱“双合同”诉讼的法律困境。

由于“双合同”最初规避“限价令”的真实意图,所以,“双合同”无论是《商品房买卖合同》还是《装修合同》,都没有体现开发商的真实意图,也就是说,无论是《商品房买卖合同》还是《装修合同》都包含开发商的虚假意图。通常情况下,《商品房买卖合同》中商品房买卖价格是虚假的、《装修合同》中承揽人的合同主体、承揽人的装修服务是虚假的。本律师代理的广州中院粤01民终15723号等案件的判决,法院以最新生效的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条所规定的虚假行为和隐藏行为效力的法律规则为依据,认定装修合同为双方当事人的虚假意思表示,应为无效。这无疑为“双合同”诉讼指明了一条通路,是“双合同”诉讼困境中的出路。

 



二、逾期交楼、办证情形下,不同法院对“双合同”诉讼中购房合同价款的不同认定

 

在一起逾期交楼的商品房买卖合同纠纷案中,2013年8月10日,原告(乙方、买方、买受人)与被告(甲方、卖方、出卖人签订《广州市商品房买卖合同(预售)》(包括附件七补充协议),合同约定“.....第四条合同标的物基本情况乙方所购商品房为....紫御雅苑商业、住宅(自编号G-S#、D1户型、P-D))第自编号D1户型G-3#幢5层503号房(下称该商品房).....第七条计价方式和价款...1.该商品房以套出售.....金额(人民币) 735670元.....”合同约定房屋为毛坯房。2013年7月29日,原告向被告财务人员张XX的帐户汇入款项108410元(当时作为装修款支付),2013年8月10日、9月20日,被告出具发票给原告收执,确认收到购房款735670元。后来,被告逾期交楼,原告要求逾期交楼违约金以房价款金额为本金按日万分之一计算。

这里实际存在两个合同:一个是价款为735670元的《商品房买卖合同》,其合同主体是某开发商和原告(乙方、买方、买受人);另一个是价款为108410元的《装修合同》,其合同主体是原告(乙方、买方、买受人)和某开发商财务人员张XX。在庭审中,原告陈述涉案房屋的总购房款为844080元,其中合同约定的购房款 735670元支付到被告的公账户并开具了相应发票,至于另外的108410元支付到被告指定的张丽面的私人账户。被告确认其收取原告款项844080元,同意违约金以844080元为本金按日万分之一计算。原被告双方对于逾期交楼违约金的计算基数即房价款金额并没有争议,都同意按《商品房买卖合同》的合同价款及《装修合同》合同价款之和即844080元确定。最后受理案件的增城法院认定,“被告对原告主张以已付款项844080元计算违约金不持异议,本院予以确认”。所以,当原被告双方对于逾期交楼违约金的计算基数即房价款金额并没有争议时,受理案件的增城法院通常都按原被告双方的一致意见办,这一点比较好理解。

 

在一起逾期办证的商品房买卖合同纠纷案中,2014年3月18日,原告(委托方)和案外人广东XX建筑安装工程有限公司(下称XX安装公司)(受托方)签订《装饰工程委托协议书》,约定:装修工程地点为广州市荔湾区花地大道南【元邦明月水岸】Bl栋XX房,建筑面积125.42平方米;为了维护小区建筑风格的统一性,委托方认购该物业后,自愿将该物业的装修事宜委托受托方全权处理,并同意按照楼盘提供的统一装修方案进行装修;装修工程总价:540967元.....。2014年5月24日,原告(乙方)和被告(甲方)签订了《广州市商品房买卖合同(预售)》约定:(第四条)乙方购买元邦明月水岸园自编A、B栋自编B1栋14层XX房,房屋地址:荔湾区花地大道南68号(自编Bl栋)XX房;总金额2023400元.....。后来,被告逾期办证,原告要求逾期办证违约金以《商品房买卖合同》的合同价款及《装修合同》合同价款之和为本金依法计算违约金。

这里实际也存在两个合同:一个是价款为2023400元的《商品房买卖合同》,其合同主体是某开发商和原告;另一个是价款为540967元的《装饰工程委托协议书》,其合同主体是原告和XX安装公司。上述两份合同签订后,原告向XX安装公司和被告支付了合同约定的装修款和房价款,XX安装公司于2014年6月18日向原告开具了总计金额为540967元的装修款发票;被告于2014年6月16日、2014年12月2日向原告开具广州市荔湾区花地大道南68号1402房的购房发票两张,合计金额为2023400元。关于购房款的数额,受理案件的的荔湾法院认定,“原告为购买案涉房屋分别与被告、XX安装公司签订《广州市商品房买卖合同(预售)》以及《装饰工程委托协议书》,从该《装饰工程委托协议书》内容上看,双方当事人缺乏对相关装修条款的明确约定,没有约定各类装修对应的单价、面积、材料、品牌等,虽然约定了装修价款的总额.却没有关于金额如何构成的约定,有异于日常的装修合同;此外,虽然该《装饰工程委托协议书》形式上为委托装修合同关系,但从合同中关于小区统一装修方案条款,延期交房违约条款,生效、终止及解除情形条款等内容来看,该合同实质是对案涉房屋关于装修装饰方面的补充约定;结合当时的房地产市场调控政策,可以认定该《装饰工程委托协议书》实际为上述《广州市商品房买卖合同(预售)》的组成部分,案涉房屋的总价款应由《装饰工程委托协议书》约定的装修款和《广州市商品房买卖合同(预售)》约定的购房款共同构成,因此逾期办证违约金应以上述购房款和装修款总和为基数。”荔湾法院基本上有三个理由认为案涉房屋的总价款应由《装饰工程委托协议书》约定的装修款和《广州市商品房买卖合同(预售)》约定的购房款共同构成:(1)《装饰工程委托协议书》内容异于日常的装修合同;(2)实质是对案涉房屋关于装修装饰方面的补充约定;(3)结合当时的房地产市场调控政策,可以认定该《装饰工程委托协议书》实际为上述《广州市商品房买卖合同(预售)》的组成部分。至于从表面上看,这两个从合同主体、合同标的完全不同的合同,且在看似违背合同的相对性原则的情况下,依据什么法律可以认定该《装饰工程委托协议书》实际为上述《广州市商品房买卖合同(预售)》的组成部分,荔湾法院并没有做深入的分析论证。

 

但在另一起与前一起相似的逾期办证的商品房买卖合同纠纷案中,上诉法院广州中院却以与荔湾法院完全不同的理由,认定双方当事人隐藏的真实意思表示为案涉房屋实际交易价款为购房款和装修款总和——1603785元。

该案的案情与前一起相似:2013年9月,原告(委托方)和案外人广东XX建筑安装工程有限公司(下称XX安装公司)(受托方)签订《装饰工程委托协议书》,约定:装修工程地点为广州市荔湾区花地大道南【元邦明月水岸】Bl栋XX房;为了维护小区建筑风格的统一性,委托方认购该物业后,自愿将该物业的装修事宜委托受托方全权处理,并同意按照楼盘提供的统一装修方案进行装修;装修工程总价:282805元.....。2013年11月21日,原告(乙方)和被告(甲方)签订了《广州市商品房买卖合同(预售)》约定:(第四条)乙方购买元邦明月水岸园自编A、B栋自编B1栋14层XX房,房屋地址:荔湾区花地大道南70号(自编B2栋)XX房;总金额1320980元.....。后来,被告逾期办证,原告要求逾期办证违约金以《商品房买卖合同》的合同价款及《装修合同》合同价款之和为本金依法计算违约金。

这里实际也存在两个合同:一个是价款为1320980元的《商品房买卖合同》,其合同主体是某开发商和原告;另一个是价款为282805元的《装饰工程委托协议书》,其合同主体是原告和XX安装公司。上述两份合同签订后,原告向XX安装公司和被告支付了合同约定的装修款和房价款,XX安装公司于2014年3月18日向原告开具的合计金额为282805元的装修款发票;被告广进公司于2014年1月17日、2014年4月17日向原告开具广州市荔湾区花地大道南70号1206房的购房发票两张,合计金额为1320980元。2015年10月31日,原告办理了收楼手续。关于购房款的数额,受理案件的的荔湾法院因为原告没有提交《装饰工程委托协议书》而仅提交了282805元装修款发票,所以认定,“关于购房款的数额,原告认为案涉房屋的总价款应由《广州市商品房买卖合同(预售)》约定的购房款和装修款共同构成。但原告只提交了装修款发票,并未提交其他相关证据予以证实其主张,故原告要求逾期办证违约金应以购房款和装修款总和为基数的诉讼请求,依据不足,不予支持。”于是,原告提出上诉,在二审中,上诉人提交了《装饰工程委托协议书》。二审法院经审理后认为:“广进公司与上诉人签订的买卖合同除房屋交易价款外,其他内容是双方当事人的真实意思表示,未违反法律行政法规的强制性规定,应为合法有效。广进公司主导上诉人与宏大公司签订的装修合同,并非合同双方当事人的真实意思表示。上诉人与广进公司签订的买卖合同中已经约定案涉房屋装修交付,可见,装修的义务主体应为广进公司,上诉人无需再行与他人就案涉房屋签订装修合同。广进公司主导上诉人与宏大公司签订装修合同,约定装修款为282805元,实为将案涉房屋交易价款拆分为两部分,一部分为买卖合同价款1320908元,一部分为装修价款282805元,有规避地方政府房地产调控限价政策、逃避税收的嫌疑,损害了社会公共利益。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条‘行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理’的规定,上诉人与宏大公司签订装修合同为虚假意思表示,并未真正履行,且有违法嫌疑,应为无效。但是,双方当事人隐藏的真实意思表示为案涉房屋实际交易价款为1603785元。因此,上诉人要求以房屋交易价款1603785元作为计算逾期办证违约金的基数,依法有据,应予支持。一审对此认定有误,本院予以纠正。”

二审法院的认定无疑比前一起案件中一审法院的认定前进了一大步,它真正找到了据以认定的法律依据。基本上从根本上解决了此类案件棘手的法律问题,将两个从合同主体、合同标的上看似完全不同的合同,在法律层面上统一为一个《商品房买卖合同》,且有效地避开了合同的相对性原则适用的尴尬。

 

三、广州中院二审判决留下的遗憾

 

本文认为,广州中院二审判决,关于该案装修合同为虚假意思表示,并未真正履行,且有违法嫌疑,应为无效的认定无疑是正确的。正如某些论者所言:“从法律评判上作价值导向,游走在灰色地带的‘双合同’现象有望被规范”。开发商主导购房者与某装修公司签订的装修合同,并非合同双方当事人对房屋进行装修的真实意思表示。购房者与开发商签订的买卖合同中已经约定案涉房屋装修交付,可见,装修的义务主体应为开发商,购房者无需再行与他人就案涉房屋签订装修合同。开发商主导购房者与某装修公司签订装修合同,实为将案涉房屋交易价款拆分为两部分,一部分为买卖合同价款,一部分为装修价款,目的是规避地方政府房地产调控限价政策、逃避纳税义务,损害了社会公共利益。

但是,也应看到广州中院二审判决的不足,笔者认为,由于“双合同”最初规避“限价令”的真实意图,所以,“双合同”无论是《商品房买卖合同》还是《装修合同》,都没有体现开发商的真实意图,也就是说,无论是《商品房买卖合同》还是《装修合同》都包含开发商的虚假意图,两者都有无效的部分。在该案中,《商品房买卖合同》中商品房买卖价格是虚假的、无效的;《装修合同》中承揽人的合同主体、承揽人的装修服务、装修款是虚假的。只有否定了《商品房买卖合同》中原来约定买卖价格,才能重新认定新价格——案涉房屋实际交易价款为购房款和装修款总和——1603785元;只有否定了《装修合同》中承揽人的合同主体、承揽人的装修服务、装修款,才能完全否定《装修合同》中的装修款,而认定为其是房价总款的一部分。这样有关案件的判决才更周全。


作 者 介 绍


本文作者马占福律师为广东经纶律师事务所资深律师。马律师1989年获中山大学哲学学士学位;1996年7月,获中山大学法学硕士学位。

马占福律师法律理论功底深厚,著述甚丰,主要著作有:《招标投标法律实务》、《合同法案例与评析》;主要论文有:《从不统一走向统一的美国商法——美国 <统一商法典> 的制定及该法典的一般特点》、《古典儒家的民本思想及其在东方国家的影响》、《美国银行法与我国加入WTO后银行法律的完善》、《论不动产出租人留置权》、《国有企业财产经营权理论辩析》等。

马占福律师对中外民商法、金融法、房地产法、公司法、投资法、证券法等方面的理论都有深入研究。懂英、德两门外语。


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【游植龙律师】我国夫妻共同债务制度的前世今生3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1130.htmlWed, 03 Apr 2019 18:37:24 +0800http://www.wscygc.com/post/1130.html

 

我国夫妻共同债务制度历史沿革述评


夫妻共同债务制度,事关夫妻、家庭利益和社会、国家的稳定,深受世人关注。中华人民共和国成立后于195051日公布施行的第一部法律《中华人民共和国婚姻法》便对夫妻共同债务作出了规定。了解新中国夫妻共同债务制度的历史沿革,有助于我们更加深入地理解我国夫妻共同债务制度的内涵。

 

一、中华人民共和国婚姻法(1950年)

第二十四条  离婚时,原为夫妻共同生活所负担的债务以共同生活时所得财产偿还;如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时,由男方清偿。男女一方单独所负的债务,由本人偿还。

 

【解读】1950年婚姻法规定了“为夫妻共同生活所负担的债务”以共同生活所得财产偿还,不足清偿时由男方清偿,个人单独所负债务由个人偿还。不足清偿时由男方偿还的规定,让男方承担了更多的责任。

 

二、中华人民共和国婚姻法(1980年):

第三十二条  离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。男女一方单独所负债务,由本人偿还。

 

【解读】1980年婚姻法规定了“为夫妻共同生活所负的债务”以共同财产偿还,个人单独所负债务由个人偿还。删除了1950年婚姻法“不足清偿时由男方清偿”的规定,贯彻了男女平等原则。

 

三、最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见(法发[1993] 32号)

17、夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由一方以个人财产清偿:

(1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外。

(2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务

(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务。

(4)其他应由个人承担的债务。

18、婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的,为购置财物借款所负债务,视为夫妻共同债务。

 

【解读】最高人民法院1993年的该司法解释以1980年婚姻法为依据,对共同债务及个人债务的认定进行了细化,整体上还是比较公平。

 

四、中华人民共和国婚姻法(2001年修正)

第十九条  夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。


第四十一条  离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。

 

【解读】2001年婚姻法修正案对1980年婚姻法进行了一定修改,保留了1980年“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务”为夫妻共同债务的认定原则,删除了“男女一方单独所负债务,由本人偿还”的规定。


在2001年修正的婚姻法第十九条中增加了“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。而对于第三人不知道夫妻有分别财产制约定的,以及夫妻实行共同财产制的,夫或妻一方对外所负的债务,如何处理?显然,应当根据婚姻第四十一条的规定原则认定。理由如下:


全国人大法工委编《中华人民共和国婚姻法释义》对婚姻法第十九条的【释义】

本条是关于夫妻约定财产制的规定。

……这一规定以“第三人知道该约定”为条件,即在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时,如果第三人知道其夫妻财产已经约定归各自所有的,就以其一方的财产清偿;第三人不知道该约定的,该约定对第三人不生效力,夫妻一方对第三人所负的债务,按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。


全国人大法工委编《中华人民共和国婚姻法释义》对婚姻法第四十一条的【释义】:

本条是有关离婚时夫妻债务清偿责任的规定。

本条基本保留了1980年婚姻法第三十二条的规定。

婚姻关系终结时,夫妻债务清偿应遵循的原则是共同债务以共同财产清偿,个人债务以个人财产偿还。这就涉及到共同债务和个人债务的界定问题,不同的财产制度有不同的划分。无论是约定共同制或法定共同制,原则上为夫妻共同生活所欠的债务,无论是否为夫妻共同所为,他方是否认可,均应推定为共同债务。对于非共同生活所负债务,凡经双方事先认可者,也应由双方共同清偿。凡为个人需要而支付的费用或负担债务,应由本人以其个人财产清偿,他方无代偿义务。若夫妻间实行完全分别财产制,在没有共同财产的情况下,为夫妻共同生活所负债务应由双方协议清偿,协议不成时,由法院参照共同财产制下的同类问题处理。

 ……

一方非为共同生活所需而负担的债务,原则上应由其个人财产偿还。

 

非常明显,根据上述释义,第三人不知道该约定的,该约定对第三人不生效力,夫妻一方对第三人所负的债务,按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。婚姻关系终结时,夫妻债务清偿应遵循的原则是共同债务以共同财产清偿,个人债务以个人财产偿还。无论是约定共同制或法定共同制,原则上为夫妻共同生活所欠的债务,无论是否为夫妻共同所为,他方是否认可,均应推定为共同债务。对于非共同生活所负债务,凡经双方事先认可者,也应由双方共同清偿。一方非为共同生活所需而负担的债务,原则上应由其个人财产偿还。

 

五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)(法释[2003]19号,2004年4月1日起施行)

第二十四条  债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

 

【解读】婚姻法司法解释(二)第二十四条是最备受诟病的司法解释条款。


“24条”将婚姻法第四十一条确立的“为夫妻共同生活所负的债务”“用途论”的夫妻共同债务认定标准,解释为“关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务应当按夫妻共同债务处理”的“时间论”或“推定论”的夫妻共同债务认定标准。


自“24条”出台后的2004年7月本律师即开始撰写文章,于2007年开始公开多次发文并在不同场合评述“24条”对夫妻共同债务认定的原则及举证责任分配存在问题,无法将依法应当认定的共同债务与恶意的、非法的、不当的债务区分开来,导致不知情、未受益的配偶被无辜负债。2017年3月,本律师发文《法必须坚持正义的价值取向——以婚姻法司法解释(二)第24条为例》,从法的正义价值角度系统论述了“24条”丧失了法的正义价值,指出修改或废止“24条”是必然的选择。(深度阅读:夫妻共同债务十年思辩

 

也正是最高人民法院婚姻法司法解释(二)第二十四条存在着巨大争议,导致最高法院开始“忙了起来”,要不断地以最高法院民一庭答复、复函以及院长信箱等形式进行各种补充解释和补救:


1最高人民法院民事审判第一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复(2014)民一他字第10号

江苏省高级人民法院:

你院(2014)苏民他字第2号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示》收悉。

经研究,同意你院审判委员会的倾向性意见。在不涉及他人的离婚案件中,由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活,如证据不足,则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中,对于案涉债务是否属于夫妻共同债务,应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活,则其不承担偿还责任。

此复。

最高人民法院民事审判第一庭

二〇一四年七月十二日

 

【解读】最高人民法院民事审判第一庭的答复第一次公开了夫妻债务认定“内外有别论”的观点,即在夫妻之间的离婚案件与债权人之间的债务纠纷案件分别适用不同的债务判断标准:在不涉及他人的离婚案件中,由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活,如证据不足,则其配偶一方不承担偿还责任;在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中,对于案涉债务是否属于夫妻共同债务,应当按照“24条”认定。在后者还规定“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活,则其不承担偿还责任”,将举证责任放在了举债人的配偶,由其证明所借债务并非用于夫妻共同生活方可免责,这其实根本难于做到,对于不知情、且可能不存在的债务证明没有用于夫妻共同生活,要求举债人的配偶事后证明特定债务没有发生,相当于证明没有发生的事实,以“无”证“无”,是极不公平的。


至于所谓“内外有别论”,最高人民法院民事审判第一庭在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》的起草说明中认为:“夫妻对于外部而言是一个整体,所以其形式上以一方名义所欠债务的认定问题与一般的债权债务关系有所不同。对于夫妻所欠债务问题应该从夫妻内部彼此之间的权利义务关系和夫妻作为一方与婚姻关系之外的其他债权债务人关系两方面着手分析。”“我们经研究认为,一方面,当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的处理决定,不能对抗善意第三人。作为夫妻关系之外的债权人,仍然有权就夫妻所负共同债务向夫或妻中的任何一方主张权利,离婚后的男女双方不得以夫妻之间已有协议或者法院已作出裁决为由加以对抗。”也许可算是“内外有别论”的雏形,但这里涉及的主要是对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的处理决定能否对抗债权人的问题,针对的只是夫妻之间对于债务的清偿问题而不是由法院对于债务性质是否属于共同债务的法律认定,不同于在夫妻之间的离婚案件与债权人之间的债务纠纷案件分别适用不同的共同债务判断标准的“内外有别论”


对于最高人民法院民事审判第一庭2014年的“答复”提出所谓的“内外有别论”,我们从关于2001年婚姻法修正案的解读中可以看出:全国人大法工委编《中华人民共和国婚姻法释义》释义关系清楚、详细明确、层层推进、上下呼应,《婚姻法》第41条的释义对《婚姻法》第19条的未尽事项进行了解释和说明,直接与第19条相衔接,对第19条未尽事项产生效力。“第三人不知道该约定的,该约定对第三人不生效力,夫妻一方对第三人所负的债务,按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还”(第19条释义)。“婚姻关系终结时,夫妻债务清偿应遵循的原则是共同债务以共同财产清偿,个人债务以个人财产偿还”。无论是约定共同制或法定共同制,原则上为夫妻共同生活所欠的债务,无论是否为夫妻共同所为,他方是否认可,均应推定为共同债务。”“一方非为共同生活所需而负担的债务,原则上应由其个人财产偿还”(第41条释义)。《中华人民共和国婚姻法》第41条对于夫妻债务的规定,就是“为夫妻共同生活所负的债务”这个统一标准,既对夫妻之间产生法律效力,也对债权人产生法律效力,根本没有内外之分。


因而,所谓“内外分别论”就是对于《中华人民共和国婚姻法释义》内容的曲解,完全违背立法原意。在婚姻法释义对“按夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还”已有明确解释的情况下,还自行推论认为“在夫妻财产共有制或者约定财产归各自所有但第三人不知道该约定的情况下,夫或妻一方所负的债务应该由夫妻双方共同偿还”,完全无视《中华人民共和国婚姻法释义》解释,是错误的。


实际上,对于夫妻共同债务的认定,就有且只能有一个标准,无论是夫妻之间离婚时对债务的纠纷,还是债权人与夫妻双方债务关系的纠纷,人民法院对其认定也只能有一个统一的裁判标准,内外之分根本就是违背法理的,也会造成法院判决的自相矛盾和混乱,严重影响法院判决的尊严。这也就是我们经常强调的夫妻离婚时一方提出的涉及债权人的债务纠纷,因涉及债权人利益,应由债权人另行诉讼解决的意义所在。否则,对同一债务,如在离婚判决中不认定为共同债务,却在债权人另行起诉的案件中认定为共同债务,或者在离婚判决中不认定为共同债务,却在债权人另行起诉的案件中认定为共同债务,会让人无所适从,也会严重影响法院判决的尊严和生效既判力。

 

至于在人民法院对夫妻共同债务性质认定之前或之后,夫妻之间或与债权人之间就该债务协商如何偿还,那是他们的自由处分权,涉及的是对债务的清偿问题而不是债务性质的法律认定,只要不违反法律强制性规定,那是允许的(无论当事人之间自行定性为共同债务还是个人债务,共同偿还还是个人偿还),并不影响法院以统一标准对债务性质的定性。但如果当事人之间产生矛盾(无论是夫妻之间,还是与债权人之间)需要法院予以裁决的话,那就只能适用“为夫妻共同生活所负的债务”这个统一标准认定。(深度阅读:夫妻共同债务“内外有别论”是对婚姻法的严重曲解

 

2、最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函([2015]民一他字第9号)

福建省高级人民法院:

你院(2014)闽民申字第1715号《关于再审申请人宋某、叶某与被申请人叶某某及一审被告陈某、李某民间借贷纠纷一案的请示》收悉。经研究答复如下:

同意你院审判委员会多数意见,即夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。

 

【解读】这个复函还是挺正确的。

 

3最高人民法院院长信箱《关于“撤销婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答复》(2016年3月17日)

……由此可知,婚姻法司法解释二第二十四条是符合婚姻法立法精神的。

目前,现行司法解释有关夫妻共同债务的认定和判决遵循的原则没有问题。

我们认为,婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释二第二十四条都是处理夫妻债务的法律依据,但两者规制的法律关系不同。在涉及夫妻债务的内部法律关系时,应按照婚姻法第四十一条的规定进行认定,即在夫妻离婚时,由债务人举证证明所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活,如举证不足,配偶一方不承担偿还责任。在涉及夫妻债务的外部法律关系时,应按婚姻法司法解释二第二十四条之规定进行认定。同时,在司法解释二第二十四条“但书”的两种情形外,如配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活的,配偶一方不承担偿还责任。

 

【解读】院长信箱为“24条”是否符合婚姻法立法精神作了辩解,又再次提出了“内外有别论”的观点,“24条”及夫妻共同债务认定“内外有别论”之谬误,上面已有论述。

 

六、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)的补充规定(法释〔2017〕6号)

在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的基础上增加两款,分别作为该条第二款和第三款:

夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。

夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。

 

最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通(法〔2017〕48号)

……

一、坚持法治和德治相结合原则。

二、保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利。

三、审查夫妻债务是否真实发生。

四、区分合法债务和非法债务,对非法债务不予保护。

五、把握不同阶段夫妻债务的认定标准。

六、保护被执行夫妻双方基本生存权益不受影响。  

七、制裁夫妻一方与第三人串通伪造债务的虚假诉讼。

 

【解读】2017年2月28日的上述“二补一通”(二款补充规定、一个通知),“二款补充规定”没有任何实质意义,因为即使在这二款规定没有出台之前,在司法实践中,如果能够证明夫妻一方与第三人串通、虚构债务的,法院当然不予支持;能够证明夫妻一方从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,法院也不会支持问题在于举债方的配偶是很难证明举债方与债权人串通虚构债务,也很难证明其配偶举债用于从事赌博、吸毒。所以,该两款规定没有新的实质意义,无法解决“24条”的根本问题,尤其是举证责任问题。至于“通知”,更多的是一种态度和理念,在夫妻共同债务认定规则没有解决之前,实践中无法落到实处。

 

七、最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释(法释〔2018〕2号)

第一条  夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。

第二条  夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。

第三条  夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

第四条  本解释自2018年1月18日起施行。

本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。

 

【解读】该解释正式宣告了“24条”的实质废止,也使夫妻共同债务的认定原则基本回归了正轨。“24条”所造成的危害影响深远,值得我们反思,其纠错工作有待继续推进。

 

该解释借鉴了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(征求意见稿)》第十八条规定中“离婚时,夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的,举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”的内容,包括:夫妻合意、夫妻共同生活、经营等内容(因争议较大,婚姻法司法解释(三)正式出台时删除了该条款)。同时,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(征求意见稿)》中规定的离婚时“举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”,已改变为2018年新解释“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的”,主体上可见婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)“举债一方应证明所负债务基于……”变化为2018年新解释中的“债权人能够证明该债务用于……”这不仅是举证责任的变化,我们也可以得出结论:对于夫妻共同债务的认定标准,已不分所谓内外,最高法院已不再坚持“内外有别论”,而只有统一的认定标准了。

 

该解释将“为家庭日常生活需要所负的债务”作为夫妻共同债务的情形之一,基本上争议不大。但将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务直接认定为夫妻共同债务,存在的最大问题是:没有涉及到举证责任的承担以及如何判断“为家庭日常生活需要”的原则。如果只根据数额就作出认定,是极不妥当的,家事代理权中的“为家庭日常生活需要”,其本质用途同样也必须是“为夫妻共同生活”。至于什么是“夫妻共同生产经营”,在实践中争议很大,容易产生歧义,由于界定存在问题,有些所谓“夫妻共同生产经营”所负债务并没有用于夫妻共同生活,那么将导致不知情、未受益配偶被负债的情形出现。在没有准确界定“夫妻共同生产经营”的情况下,将有较大争议的情形直接列入法律规定是非常危险的,也必将出现大问题。


回顾历史,面向未来,在民法典婚姻家庭编中,如何对夫妻共同债务认定这一重要制度予以科学、准确的规范,避免夫妻共同债务认定的无序和随意,考验着我们的智慧,也需要大家的共同努力!


作 者 介 绍


    本文作者游植龙律师,为广东经纶律师事务所合伙人、一级律师;游植龙律师同时还担任广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任。


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经纶聚焦http://www.wscygc.com/post/1130.html#commenthttp://www.wscygc.com/feed.asp?cmt=1130
【黄佳琪律师】股权转让方未履行信息披露义务,受让方如何救济?3905016@qq.com (geenen)http://www.wscygc.com/post/1129.htmlWed, 20 Mar 2019 14:39:24 +0800http://www.wscygc.com/post/1129.html 作者:广东经纶律师事务所

黄佳琪  律师

 



导语:我国现行法律法规未对股权转让中的信息披露义务进行明确规定,但股权转让合同通常会约定股权转让方应当向受让方如实披露关于目标公司资产负债等情况,即信息披露义务已成为股权转让方普遍应当承担的合同义务。在司法实践中,因披露义务履行瑕疵导致受让方股权价值降低的情形屡见不鲜。现本文就股权转让合同中的信息披露义务进行案例分析及总结探讨。 

 

 


一、法律观点分析

1、股权转让方负有信息披露义务

《中华人民共和国合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”

可见,合同订立过程中的信息披露义务属于法定的先合同义务。在股权转让合同关系中,股权作为一种具有财产价值的权利,其交易价格主要取决于目标公司的经营状况,故股权出让方依法负有相应的信息披露义务。

 

2、股权转让方信息披露义务的范围

股东在转让股权时,首先应当披露与股权直接相关的信息,比如股权份额、登记状况、有无抵押、实缴出资情况等。

除此之外,股东是否负有其他信息披露义务,应当根据股东的股权份额、任职情形等具体案情判断。通常来说,披露义务范围应当包括:目标公司设立及历史沿革资料、目标公司与其股东之间的关系(如是否存在关联交易或同业竞争等)、目标公司主营业务资料、目标公司重大债权债务信息、目标公司财产权利信息以及目标公司重大涉诉或重大潜在涉诉情况等。

 

3、股权转让方违反信息披露义务是否构成欺诈行为的认定条件

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。

综上,欺诈包括以下构成要件:在客观方面,存在积极告知不实信息和消极隐瞒真实信息两种情形;在主观方面,行为人存在欺诈的主观故意;在结果上,对方当事人作出了错误的意思表示,且欺诈行为与错误意思表示之间存在因果关系。

 

4、股权受让方撤销权的行使期限

《中华人民共和国合同法》第五十五条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”

 

5、股权转让方违反信息披露义务的,应当承担违约责任还是缔约过失责任?

如股权受让方决定行使撤销权撤销股权转让协议的,则股权转让方应当承担因合同被撤销而产生的缔约过失责任;如股权受让方决定继续履行股权转让协议的,则股权转让方应承担违约责任。

《合同法》第四十二条【缔约过失】:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。” 

依据学理观点,并经检索案例,缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任,缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务,此时合同并未生效,即未发生合同之效力,因此,缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同,合同已生效,债务人应按合同约定的义务履行,对约定义务的违反,债务人应承担违约责任,因此,违约责任产生的根据是合同义务。

【参考案例:深圳市中级人民法院--(2016)粤03民终5538号】

 

二、典型案例分析

1、裁判要旨: 股东在担任法定代表人期间以公司名义擅自对外提供巨额担保,在内部转让股权时未向受让股东披露该事实的,构成欺诈,受让股东可以要求撤销股权转让协议、返还股权转让款。

·案号:北京市第二中级人民法院--(2017)京02民终10153号

·法院观点:“张广信在股权转让前系京陶公司法定代表人,其在未召开股东会的情形下以京陶公司名义擅自为第三人提供担保,违反了京陶公司章程的规定,不能认定李荣玉知晓担保事实。而且,张广信也未提交证据证明通过其他途径或方式将担保事实告知李荣玉。张广信在转让股权时未将担保事实告知李荣玉,系隐瞒真实情况。京陶公司对外提供500万元担保的事实对李荣玉决定是否签订股权转让协议以及确定价款金额具有重要影响,张广信未履行披露义务构成欺诈。李荣玉要求撤销股权转让协议并返还股权转让款,有事实和法律依据,法院予以支持。”

 

2、裁判要旨:公司的股权转让价格的确定原则上应尊重当事人之间的约定,在难以认定转让人故意隐瞒相关事实情况下,不宜认定转让人存在欺诈。

·案号:最高人民法院--(2015)民申字第2931号

·法院认为:“ 付晓伟系具有完全民事行为能力的人,受让案涉两公司股权涉及金额巨大,必然经过慎重考虑,周密考查方才作出购买余洪旭在两公司股权的决定,付晓伟对两公司的经营状况及对外负债等相关情况应当有所了解。付晓伟在购买本案股份前本可以行使对收购标的进行审查的权利,现付晓伟并未主张对方阻挠其对企业的财务状况进行审查的情况下,故原审并未认定余洪旭故意隐瞒相关事实,欺诈付晓伟,不存在缺乏证据证明的情形。由于对公司价值的衡量,不同时期,不同经营者有不同的考量标准,并不完全取决于注册资本金的大小,因此,公司的股权转让价格的确定原则上应尊重当事人之间的约定。在难以认定余洪旭故意隐瞒相关事实,欺诈付晓伟的情况下,原审没有变更合同价款适用法律并无不当。”

 

3、裁判要旨:转让人隐瞒持股真相导致受让人无法实现受让股权目的,且其他股东对此知情的,其他股东应当承担连带责任。

·案号:最高人民法院--(2018)最高法民申78号

·法院观点:“根据《股权转让协议》的约定,宋河公司作为买方,其义务是支付股权转让价款;郭琦作为卖方,其义务是将持有的国尊公司股权转让至宋河公司。然而,郭琦在签订《股权转让协议》时并不持有国尊公司的股权,且截止目前也仅持有国尊公司15%的股权,因此宋河公司无法达到受让国尊公司40%股权的合同目的。据此,原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定,判决解除《股权转让协议》,并认定郭琦因迟延履行导致合同目的不能实现,应承担返还宋河公司支付的股权转让价款的违约责任,该认定适用法律并无不当。而对于万军与国尊公司、郭琦共同承担返还责任的理由,原判决认为是万军与国尊公司在签订《股权转让协议》时共同隐瞒了郭琦不持有国尊公司股权、无法转让的事实,存在过错,应当对损害结果的发生共同承担责任。考虑到万军作为国尊公司的股东、法定代表人,在明知郭琦无法履行协议约定义务的情况下,仍与宋河公司签定该协议,违反了诚实信用原则,该行为导致宋河公司在支付股权转让价款后不能受让股权,侵害了宋河公司的合法权益。另外,万军申请再审对原审查明的其与国尊公司接收股权转让价款的事实并未提出异议,那么从接收该款项无合法依据的角度,判决其与国尊公司共同返还也无不当。本案原判决虽然存在瑕疵,但处理结果并不导致当事人实体权利义务显失公平,因此不属于必须提起审判监督程序予以纠正的案件。”

 

4、裁判要旨:股权转让的出让人负有股权不存在被查封、冻结、质押的情况或其上不存在第三方权利等瑕疵担保义务,同时亦负有将股权真实状况如实告知的义务。

·案号:最高人民法院--(2018)最高法民申993号

·法院认为:“侯秀萍作为股权转让的出让方负有股权的权利瑕疵担保义务,即负有股权不存在被查封、冻结、质押的情况或其上不存在第三方权利等瑕疵担保义务,同时亦负有将股权真实状况如实告知的义务。侯秀萍在签订《股权转让补充协议》时未明确告知王光音西公司资产及股权已为侯秀萍的借款提供担保的事实,王光对音西公司的资产及其股权的真实状况并不知情,以上事实符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定,《股东转让出资协议》《股权转让补充协议》中王光与侯秀萍股权转让的约定应予撤销。”

 

5、裁判要旨:股权转让人有义务向受让人披露对公司经营和股东权益具有或可能具有重大影响的事实,以避免对方当事人作出不真实的意思表示,影响股权转让协议的效力;否则,受让方有权请求撤销股权转让协议。

·案号:北京市第二中级人民法院--(2009)二中民终字第10856号

·法院认为:“平等主体的民事合同中,当事人的真实意思表示是合同成立的重要条件。一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院予以撤销。根据诚实信用原则,马海荣、廉建勇在对外转让公司股权、签订股权转让协议的过程中,有义务向股权拟受让人披露对公司经营和股东权益具有或可能具有重大影响的事实,以避免对方当事人作出不真实的意思表示,影响股权转让协议的效力。具体到本案中,马海荣、廉建勇未能证明其在订立股权转让合同之前,曾向闻开华、夏贤达披露荣事达公司已被责令立即停止生产和销售有关产品、品美思源公司与高红卫已签订《荣事达“天下水坊”桶装水部分经营配送权转书》及《补充协议》,及与耿某某曾签订《美一味桶装水商标权转让协议书》的事实;因此,一审法院根据查明的事实认定马海荣、廉建勇以欺诈的手段,使闻开华、夏贤达在违背真实意思的情况下,作出受让股权的意思表示,并判令撤销双方签订的《出资转让协议书》、《股权转让协议书》,马海荣、廉建勇连带返还闻开华、夏贤达股权转让款286000元并无不当。”

 

6、裁判要旨:即使股权转让合同约定了股权受让人负有对公司的资产状况进行尽职调查、尽到合理审慎的注意义务,但并不能因此而免除股权转让人披露真实信息的义务。

·案号:最高人民法院--(2014)民申字第1184号。

·法院认为:“尽管火炬公司作为专业投资公司,亦应对奥泰公司的资产状况进行尽职调查、尽到合理审慎的注意义务,但并不能因此而免除周玲奇、奥泰公司等签约主体披露真实信息的合同义务,由此可认为周玲奇、奥泰公司等隐瞒了签订股权投资协议的重要事实前提,火炬公司基于错误认识签订协议进行投资。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见(试行)》第68条一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为之规定,认定周玲奇构成欺诈于法有据,火炬公司得以依法行使撤销权。”


 

三、建议

笔者建议在签订股权转让协议时,切勿被一时的利益蒙蔽了双眼,由于信息的不对称,常常导致受让方对目标企业的资产、负债、企业资信等缺乏了解,因此受让方在受让股份之前应当对目标公司作全面充分的调查。

在做尽职调查时,一般应当包括以下内容:目标公司的主体资格;目标公司的股权结构和股东出资的审查;目标公司各项财产权利的审查,特别是土地使用权、房产权、主要固定资产所有权、专利商标权;目标公司合同的审查,重点了解是否存在纯义务性条款和其他限制性条款;目标公司重大债务的偿还情况;目标公司是否有正在进行的诉讼、仲裁及行政处罚等。

当然,如受让方在受让股份之后,发现转让方未如实履行信息披露义务或故意隐瞒与目标公司经营具有重大影响的事实,并导致己方作出错误意思表示的,受让方仍有权自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使合同撤销权,并要求转让方返还财产,赔偿损失。

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